前言

从《民法典》关于居住权的条文规定来看，居住权为用益物权而具有物权的稳定性，又其设立方式有合同、遗嘱等多种方式而具有灵活性，因此外观上既具有商品房的稳定性又有房屋租赁的灵活性。但也正因如此，居住权将对抵押权的实现产生非常重大的影响。

居住权作为《民法典》出台后新增的一种用益物权，其对于抵押权的影响目前尚无相关司法解释或案例形成统一的裁判规则。实践中租赁权与抵押权的对抗较为常见，且房屋租赁因买卖不破租赁的规则一定程度上具有类似物权的稳定性（不考虑租期长短的情况下），因此本文将通过居住权与租赁权的对比，初步探讨居住权对实现抵押权的影响以及解决规则。

一 居住权对实现抵押权的影响可参照租赁进行理解

居住权与房屋租赁都是对他人房屋的使用，但分属两种不同类型的权利，居住权为物权而租赁权为债权。以下通过梳理居住权、租赁权在设立方式、生效要件等方面对比二者的异同之处。

根据上表可以看出，虽然居住权与租赁权在内容上存在诸多差异，但二者的核心均为对房屋的使用。居住权因其为物权而具有对世性的权利，租赁权因买卖不破租赁规则买受人仍需要接受该租赁关系，因此二者对抵押物的价值以及抵押权的实现产生的影响非常相似。实践中租赁权与抵押权的对抗较为常见，已形成较为统一的裁判规则，因此关于居住权对抵押权如何产生影响的问题上，可参照租赁权进行对比理解。

二 居住权与抵押权登记先后的有关问题

《民法典》没有具体条文规定居住权与抵押权在同一房屋上是否可以同时存在。参考同为用益物权之一的地役权，《民法典》第三百八十一条规定“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”，理论上居住权与抵押权可同时存在同一房屋上。一般而言抵押权人追求的是标的物在实现抵押权时的价值，并不追求实际占有该房屋，而居住权人追求的是对房屋的占有和使用，因此两者可在同一房屋上存在。唯居住权存续期间实现抵押权时，因已设立的居住权将明显影响受让人对该房屋的使用，从而影响到抵押物变现的难度和价值，冲突由此而产生。

（一）已登记设立抵押权的房屋，能否再行登记设立居住权

目前在广州地区，已登记设立抵押权的房屋，不能再行登记设立居住权，除非得到抵押权人的同意。根据广州市规划和自然资源局关于居住权登记（首次登记）的办事指南，不动产已办理抵押登记的，需提交抵押权人同意办理居住权登记的证明材料。

究其原因，抵押权的目的在于实现抵押权时抵押物的价值而不在于占有，后设立居住权将明显影响到抵押物变现的难度以及变现的价值，严重损害抵押权人的利益。

（二）已登记设立居住权的房屋，能否再行登记设立抵押权

三 居住权与抵押权在执行程序中的冲突解决规则

如前所述，唯居住权存续期间实现抵押权时，二者产生冲突，因此在冲突解决规则上应当着重关注于抵押物的变现过程中，即执行程序中的司法拍卖规则。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”即，如居住权设立在先，抵押权设立在后，居住权不因拍卖而消灭；如抵押权设立在先，居住权设立在后，则人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

作者：南国德赛宋浩鹰律师

宋浩鹰

南国德赛专职律师

南国德赛房地产法律专委会副主任

南国德赛汽车与新能源法律专委会副主任